Deze zomer heeft de Hoge Raad arrest gewezen in twee zaken die betrekking hebben op de dividendbelasting. Beide uitspraken kunnen zonder twijfel als mijlpalen worden beschouwd binnen de fiscale adviespraktijk. Ze hebben verstrekkende gevolgen: veel grensoverschrijdende structuren zullen opnieuw tegen het licht gehouden moeten worden. Ook voor vennootschapsdirecteuren en hun fiscale adviseurs verandert er het nodige. In principe zijn zij gezamenlijk verantwoordelijk voor het al dan niet toepassen van de inhoudingsvrijstelling bij dividenduitkeringen. Door deze arresten is die verantwoordelijkheid complexer geworden—met name wanneer het dividend wordt uitgekeerd aan een buitenlandse aandeelhouder. In deze blog van Cervus Tax bespreken wij beide zaken op toegankelijke wijze. Daarnaast lichten wij toe waarom deze uitspraken van groot belang zijn voor de fiscale praktijk.

A. De twee zaken en hun vindplaats

Zoals in de aanhef vermeld, heeft de Hoge Raad op 18 juli 2025 twee belangrijke arresten gewezen inzake de dividendbelasting. De uitspraken zijn te raadplegen onder de volgende ECLI-nummers: ECLI:NL:HR:2025:1162 (hierna: ‘Zaak 1’) en ECLI:NL:HR:2025:1163 (hierna: ‘Zaak 2’). Beide zaken betreffen de toepassing van de inhoudingsvrijstelling voor de dividendbelasting in grensoverschrijdende structuren. De Hoge Raad oordeelde in beide gevallen dat sprake was van misbruik van het Unierecht. Als gevolg daarvan werd de inhoudingsvrijstelling geweigerd, hetgeen aanzienlijke gevolgen heeft voor de fiscale praktijk en de beoordeling van internationale vennootschapsstructuren.

B. Het wettelijk kader van de inhoudingsvrijstelling (samengevat)

Nederland kent in zijn nationale wetgeving een inhoudingsvrijstelling. Deze vrijstelling houdt in dat onder bepaalde voorwaarden geen Nederlandse dividendbelasting hoeft te worden ingehouden op dividenduitkeringen aan vennootschappen die zijn gevestigd in een EU-lidstaat of in een verdragsland. Daarbij geldt echter een belangrijke voorwaarde: er mag geen sprake zijn van misbruik. Misbruik wordt als volgt getoetst:

1. De subjectieve toets: Is het (mede)doel van de structuur het ontgaan van dividendbelasting?
2. De objectieve toets: Is er sprake van een kunstmatige constructie, zonder economische realiteit?

Verder is Nederland ook lid van de Europese Unie, en moet dientengevolge ook het Unierecht volgen. Europees gezien is er interessante jurisprudentie (hierover hierna meer) over de uitwerking en invulling van Nederlandse voorschriften zoals genoemde anti-misbruik regels. Over deze samenhang tussen Unierecht en deze Nederlandse regels boog de Hoge Raad zich in deze zaken.

Ad 1: De subjectieve toets – de ‘wegdenk-gedachte’

De wetgever hanteert hierbij de zogenoemde “wegdenkgedachte”:  hoe zou de situatie eruitzien als je de tussenschakels zonder onderneming ‘wegdenkt’? Als het fiscale voordeel dan verdwijnt, is er vermoedelijk sprake van misbruik.

Ad 2: Objectieve toets – economische realiteit

Bij de objectieve toets wordt beoordeeld of de aandeelhouder over voldoende ‘substance’ beschikt. Volgens de wetsgeschiedenis is aan deze eis voldaan (noot: er is dan dus géén misbruik) indien de aandeelhouder versimpeld samengevat:

• zelf een materiële onderneming drijft waaraan het aandelenbelang kan worden toegerekend,
• een schakelfunctie vervult in de groep, of
• fungeert als hoofdkantoor.

Voldoen aan de bekende ‘substance-criteria’ biedt geen zekerheid vooraf: Europese rechtspraak heeft duidelijk gemaakt dat dit slechts een weerlegbaar vermoeden van economische realiteit geeft. Het is dus geen safe harbour.

Belangrijk is dat de bewijslastverdeling (wie moet wat bewijzen?) grosso modo als volgt is verdeeld. De inspecteur die de vrijstelling wil weigeren, moet voldoende feiten aanvoeren die wijzen op misbruik (een vermoeden). De belastingplichtige moet vervolgens het vermoeden kunnen ontkrachten door zakelijke motieven of economische realiteit aan te tonen.

C. De feiten in de Belgische dividendbelasting zaken

Voor deze blog volstaan wij met een zakelijke samenvatting van de relevante feiten. In beide zaken ging het om Belgische houdstervennootschappen die deelnemingen hielden in een Nederlandse ‘feeder-BV’ van een private equityfonds. De feeder-BV keerde dividend uit, waarop 5% dividendbelasting werd ingehouden. De buitenlandse vennootschappen stelden dat zij recht hadden op toepassing van de inhoudingsvrijstelling voor de dividendbelasting. Zij voerden onder meer aan dat zij al jarenlang bestonden, vanuit België werden bestuurd en fungeerden als investeringsvehikel voor Belgische families. Volgens hen was er dan ook géén sprake van misbruik of kunstmatigheid.

Zaak 1: ECLI:NL:HR:2025:1162 – X BVBA – geen kantoor, geen substance

De belanghebbende X BVBA, had een belang van 38,71% in een Nederlandse tussenmaatschappij voor fondsdeelneming (A BV). A BV investeerde via meerdere lagen in een private equity fonds. X BVBA had geen kantoor of personeel in dienst en bemoeide zich niet met haar Nederlandse deelneming. In 2011 was het belang in A BV verkocht. Na de verkoop bezat X BVBA alleen nog twee oldtimers met een gezamenlijke balanswaarde van ruim € 200.000. In 2018 heeft de A BV een dividend uitgekeerd aan X BVBA. Hierover is op basis van het Nederlands-Belgische Belastingverdrag 5% dividendbelasting ingehouden. X BVBA heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen de geheven Nederlandse dividendbelasting. Dit bezwaar is door de inspecteur afgewezen.

De rechtsgang in Zaak 1 (Rechtbank, Gerechtshof)

De Rechtbank en het Hof hadden eerder de inspecteur in dit geval in het gelijk gesteld. Zij oordeelden dat X BVBA geen reële functie vervulde (d.w.z., er was geen sprake van een onderneming). Zonder tussenkomst van X BVBA zouden de aandeelhouders direct  de aandelen in A BV houden en zijn zouden geen aanspraak kunnen maken op de vrijstelling. De aanwezigheid van X BVBA in de structuur leidt dus tot een fiscaal gunstigere uitgangspositie voor de aandeelhouders. Hieruit wordt geconcludeerd dat het (mede)doel van de structuur het ontgaan van dividendbelasting betreft. Daarnaast vervulde X BVBA geen economische of functionele rol in relatie tot haar belang in A BV. Er was geen personeel, geen kantoor en geen actieve bemoeienis met A BV. Zodoende werd ook geconcludeerd dat er sprake was van een kunstmatige structuur. De aangevoerde zakelijke motieven voor de opzet van de structuur (zoals de beperking van aansprakelijkheid of de pooling van investeringen) werden als onvoldoende overtuigend terzijde geschoven. Zowel volgens de subjectieve als de objectieve toets leidt dit dan tot het weigeren van de vrijstelling.

Zaak 2. X NV – wel kosten, maar geen (te weinig?) betrokkenheid bij B BV

De feiten in Zaak 2 zijn wel anders dan in Zaak 1. Hier was de belanghebbende X NV. Zij had een belang van 24,39% in een vergelijkbare Nederlandse structuur (B BV). X NV had geen eigen personeel in dienst, maar huurde hiervoor diensten in van andere (Belgische) vennootschap binnen de groep. De hiervoor gemaakte kosten werden doorbelast aan X NV. Materieel gezien had zij deze lasten dus wel. Naast het belang in B BV hield X NV nog 16 andere deelnemingen in binnen- en buitenland. Echter, met een focus op B BV kon beargumenteerd worden dat X NV inhoudelijk niet was betrokken bij de activiteiten van B BV.

Eveneens in 2018 werd in zaak 2 dividend uitgekeerd door B BV aan X NV. Over het uitgekeerde dividend was 5% Nederlandse dividendbelasting ingehouden. X NV verzocht om toepassing van de inhoudingsvrijstelling, maar de inspecteur weigerde deze op grond van misbruik.

De rechtsgang in Zaak 2 (Rechtbank , Gerechtshof)

Gesteld kon worden dat de aanwezigheid van B BV tot een fiscaal gunstigere uitgangspositie leidde voor belanghebbende. Echter, de Rechtbank oordeelde dat de structuur van X NV wel verdedigbaar was en niet (geheel) kunstmatig. Er zouden voldoende zakelijke motieven zijn en geen sprake van uitsluitend fiscaal gedreven handelen. Het feit dat er personeel en een kantoorruimte beschikbaar was gemaakt, al was dit gedaan door deze binnen de groep in te huren, zou voldoende hebben onderbouwd dat er zakelijke redenen waren voor de structuur. Het Hof was het hier echter niet mee eens. Het Hof keek specifiek naar de relatie tussen X NV en B BV en niet naar X NV’s overige deelnemingen. Omdat X NV geen invloed uitoefende op B BV en er geen economische activiteit of betrokkenheid had, kwalificeerde het Hof ook de structuur in Zaak 2 als kunstmatig. Dit oordeel van het Hof bracht fiscalisten in de praktijk destijds al wel wat in verwarring.  Niet alleen is het een ‘streng’ oordeel, maar ook een oordeel wat toetsing in de praktijk lastig maakt. Hoe concreet moet de bemoeienis dan wel worden?

Conclusie A-G Wattel: beide vrijstellingen terecht geweigerd

Vanwege de verwantschap van de zaken, zijn beide zaken zijn in cassatie voorgelegd aan de Hoge Raad en vervolgens samengevoegd. A-G Wattel concludeerde dat het Hof terecht had geoordeeld dat in beide zaken sprake was van misbruik. Bij de A-G blijkt eens te meer het belang van de bewijslastverdeling. De inspecteur voldeed hieraan (volgens A-G) en de belanghebbenden slaagden er niet in overtuigend tegenbewijs te leveren. De verschillen in de feiten tussen de zaken achtte de A-G niet doorslaggevend.

D. Het oordeel in de arresten van de Hoge Raad in de Belgische dividendbelastingzaken

De Hoge Raad volgde Advocaat-generaal Wattel: in beide zaken is volgens haar terecht geoordeeld dat sprake was van misbruik, waardoor de inhoudingsvrijstelling niet van toepassing is. Als fiscalisten zijn wij altijd benieuwd naar de gebruike ‘overwegingen’ door de Hoge Raad om tot deze conclusie te komen. Hieruit zijn de rechtsregels af te lezen. De belangrijkste overwegingen van de Hoge Raad zijn naar de mening van Cervus Tax:

1. Het Unierecht werkt door in de uitleg van deze Nederlandse regels (hoewel dit eigenlijk al een no brainer was).
2. De buitenlandse houdsters hadden geen eigen personeel of kantoor, verrichtten geen materiële activiteiten en bemoeiden zich niet met de deelnemingen. De enige reden voor het tussenplaatsen van de houdstervennootschappen was (zo lijkt het) fiscale optimalisatie: de achterliggende natuurlijke personen zouden zonder deze structuur geen recht hebben op de vrijstelling.
3. Het enkele feit dat een houdstermaatschappij al lang bestaat, eerder andere functies had, of zelfs nog andere deelnemingen bezit, sluit de kwalificatie als ‘misbruik’ niet uit. Opvallend naar de mening van Cervus Tax is dat de Hoge Raad stelt dat de structuur in Zaak 1 aanvankelijk wel zakelijk was. Echter, het vervallen van de oorspronkelijke functie maakt dat de structuur kunstmatig is geworden. Het voortbestaan van de structuur zonder economische rechtvaardiging leidde tot het oordeel dat sprake was van misbruik. Dit is voor de praktijk een (zéér) lastig aspect natuurlijk. Praktisch gezien, is het moment waarop het omslagpunt zit bijna niet te beargumenteren (zie rechtsoverweging 5.4.1).
4. De belastingplichtigen wisten volgens de Hoge Raad niet aannemelijk te maken dat de constructie economische of commerciële rechtvaardiging had. Gezien de uitgewisselde argumenten, duidt dit erop, dat de bewijslastverdeling een niet te onderschatten aspect is.
5. Opvallend is ook dat de Hoge Raad stelt dat ook als een vennootschap een materiële onderneming voert, er toch sprake kan zijn van misbruik ten aanzien van een specifieke deelneming (Zaak 2). Dit doet zich voor wanneer er geen functioneel verband (meer?) bestaat tussen de onderneming en het gehouden belang in de dochtervennootschap. Ook dit ‘overgangsmoment’ zal in de praktijk een lastig te toetsen aspect blijken te zijn is de mening van Cervus Tax.
6. Uit de arresten lijkt af te leiden dat er (in elk geval) géén sprake kan zijn van misbruik als belanghebbende een materiele onderneming heeft EN het gehouden belang (de deelneming) hier functioneel aan kan worden toegerekend. Wanneer is er dan sprake van zo’n functionele band? Uit de Hof-uitspraak is af te leiden dat er in deze casus (a) geen bemoeienis met deze deelneming was en (b) slechts passief een som geld beschikbaar was gesteld. Zie het citaat hierover uit rechtsoverweging 5.3.6. van het Hof:

Voor dit oordeel (toevoeging Cervus tax: het oordeel dat er géén functionele band is tussen onderneming en het gehouden aandelenbelang) is tevens van belang dat – naar de inspecteur heeft gesteld en door belanghebbende is bevestigd, althans niet weersproken – ervan uit belanghebbende geen enkele bemoeienis is met [A] en/of door [A] gehouden belangen. Dit laatste volgt al uit de omstandigheid dat belanghebbende enkel een som geld aan [GG] – de onderneming van waaruit [A] wordt beheerd/bestuurd – ter beschikking heeft gesteld en zij geen enkele invloed heeft op het uiteindelijk verkregen rendement.

E. Relevantie voor de praktijk volgens Cervus Tax

Hoewel de uitkomst van deze arresten géén verrassing meer waren voor fiscalisten (gezien eerdere rechtbank en Hof uitspraken), zijn ze voor de praktijk toch wel baanbrekend en vergaand. Belangrijke lessen voor de praktijk zijn:

1. Bewijslast: de inspecteur lijkt een redelijk eenvoudige taak te hebben. Het aantonen dat er (mogelijk) sprake is van misbruik lijkt redelijk eenvoudig te zijn. Verwijzing naar andere gevolgen bij een weg-denkgedachte zijn niet moeilijk. Omgekeerd, blijkt dat de belanghebbenden een aanmerkelijk zwaardere bewijslast lijken te hebben. En bovendien is de belanghebbende in vele gevallen een buitenlandse entiteit, hetgeen ook praktisch gezien de bewijslast zal verzwaren.
2. Dynamisch: oude structuren kunnen worden aangemerkt als misbruik, zeker als de functie van de vennootschap is gewijzigd of beperkt is gebleven tot passief beleggingsbeheer. Hoe monitort men dit?
3. Substance: Voor de dividendbelasting blijkt substance nu toch ook cruciaal. Echter, een safe haven lijkt het ook niet meer te zijn.
4. ‘Moeiende holding’: Geen personeel, geen kantoor, geen bemoeienis betekent zondermeer een verhoogd risico op kwalificatie als kunstmatige structuur.
5. Zakelijke motieven: de bewijslast om te bewijzen dat zakelijke motieven de bovenhand voeren is niet eenvoudig gebleken. Het enkel stellen dat een vennootschap in de structuur is opgenomen ten behoeve van herinvestering, aansprakelijkheid of structurering volstaat (kennelijk) niet. Maar wat kwalificeert dan wel? En wat zullen de safe havens blijken te zijn?
6. Per deelneming: belangrijke les, is dat de bemoeienis per deelneming (en het door de deelneming uitgekeerd dividend) moet worden bekeken.
7. Doorstroomvennootschappen: Deze arresten zullen de positie van doorstroomvennootschappen verder uithollen. Op basis van deze arresten kan de voorlopige conclusie wel gesteld worden, dat hun positie vrij standaard door een inspecteur als ‘kunstmatig’ kan worden aangemerkt voor de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting. Noot: los hiervan, kunnen dan ook als gevolg van de principle purpose test (ppt) verdragsvoordelen worden geweigerd en/ of leiden tot spontane gegevensuitwisseling met buitenlanden. Het Nordcurrent-arrest (zie hierna) eerder dit jaar bemoeilijkte de positie van deze vennootschappen ook al verder.

H. Slotoverwegingen van Cervus Tax

De strengere lijn die de Hoge Raad in deze arresten kiest, past naadloos op een trend. Sinds het arrest van 25 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:668) over het technisch aanmerkelijk belang in de vennootschapsbelasting is deze trend zeer duidelijk zichtbaar (noot: hier speelt dezelfde fiscale rechtsvraag over kwalificatie van structuren als ‘misbruik’ een rol en natuurlijk ook de bewijslastverdeling in dat kader).

In deze recente arresten verwijst de Hoge Raad diverse keren naar de beslissing in het arrest van 25 april en ook naar het Europese arrest HvJ 3 april 2025, “Nordcurrent group” UAB, C-228/24, ECLI:EU:C:2025:239. In dit laatste ‘Nordcurrent-arrest’ werd – wederom versimpeld samengevat – impliciet beslist dat het Unierecht verplicht dat ook de Nederlandse deelnemingsvrijstelling onderworpen kan zijn aan de verplichte ‘anti-misbruiktest’ die als standaard kan gelden sinds de Deense-zaken (dit zijn de zaken HvJ 26 februari 2019, gevoegde zaken C-116/16 (T Denmark) en C-117/16 (Y Denmark) en gevoegde zaken C-115/16 (N Luxembourg 1), C-118/16 (X Denmark), C-119/16 (C Denmark I) en C-299/16 (Z Denmark T).

Deze nieuwe arresten bevestigen ook dat houdsterstructuren zonder aantoonbare economische betrokkenheid het risico lopen als kunstmatig te worden aangemerkt. Welke factoren doorslaggevend zullen blijken te zijn voor het aantonen van deze economische banden, is nog weinig helder. Substance is een goede start, maar geen safe haven. Om die reden is het goed advies bestaande structuren tegen het licht te houden en ook om de ontwikkelingen in de jurisprudentie op dit vlak in de gaten te houden. Waar nodig zal er bijgestuurd moeten worden.

‘Over deze Belgische dividendbelastingzaken heeft onze collega Jan Pieter recent een vaktechnisch seminar gegeven. Een samenvatting van de presentatie die daar werd gegeven over deze zaken kunt u onderaan dit item downloaden’.

Bij vragen over deze arresten kunt u terecht bij uw Cervus Tax aanspreekpunt of een van de ondergetekenden:

Jan Pieter van Eck
+31 (0)6 2616 4880
jpvaneck@cervustax.nl
LinkedIn/JanPietervanEck

Maarten Jan Brouwer
+31 (0)6 1493 2773
mjbrouwer@cervustax.nl
LinkedIn/MaartenJanBrouwer

Derk Prinsen
+31 (0)6 2021 0645
dprinsen@cervustax.nl
LinkedIn/DerkPrinsen