Waarom zijn de fiscale aspecten van borgstellingen eigenlijk zo ingewikkeld? Deels komt dat door het feit dat een borgstelling juridisch ingewikkeld kan zijn. Deels komt dat doordat de fiscale jurisprudentie over borgstellingen niet erg eenduidig is. Tenslotte is de zienswijze vanuit de Belastingdienst strenger dan deze zou moeten zijn is onze mening. Deze Cervus blog gaat over fiscale gevolgen van borgstellingen en behandeld de basisaspecten. Elke zaak is echter weer anders, dus graag komen wij in contact met u indien u een discussie hebt met de Belastingdienst over een borgstelling.

BORGSTELLING IN HET ALGEMEEN

Wat is zo’n borgstelling? Een borgstelling is een veelvoorkomende eis waarmee een financier probeert meer zekerheid bij het verstrekken van een lening te krijgen. Door anderen dan de gefinancierde onderneming borg te laten staan voor het geleende bedrag vergroot de financier zijn verhaalsmogelijkheden. In de praktijk zien wij de volgende borgstellingen het vaakst tot (fiscale) problemen leiden. Ten eerste: borgstellingen die zijn afgegeven door een vennootschap voor de financiering van een groepsmaatschappij. Daarnaast ook borgstellingen die door de dga privé zijn ondertekend voor ‘zijn’ BV of BV’s. Relevante fiscaliteit speelt rondom de regresvordering die volgt uit een ingeroepen borgstelling kan namelijk voor de verstrekker van de borg een fiscaal verlies opleveren. Of dit verlies ook daadwerkelijk (direct) mag worden genomen, is afhankelijk van de vraag of er sprake is van een zakelijke of een onzakelijke borgstelling.

ZAKELIJKE OF ONZAKELIJKE BORGSTELLING VOLGENS DE BELASTINGDIENST

Er is sprake van een onzakelijke borgstelling, als een borg is verstrekt voor een verbonden vennootschap onder zodanige voorwaarden dat een onafhankelijke derde dit nimmer had gedaan. Zelfs niet tegen een hoge(re) borgstellingsvergoeding. De borgstelling is zodoende uit hoofde van de verbondenheid/het aandeelhouderschap verstrekt en niet op zakelijke gronden. Hierdoor mag een verlies op de uit de borg voortvloeiden regresvordering niet tot uitdrukking komen in de winst van de verstrekker, maar verhoogt dit enkel het voor de deelneming opgeofferde bedrag. Dit betekent in de regel dat dit verlies alleen via een liquidatie (in Box 2 of de liquidatieverliesregeling in de Vpb) in aanmerking mag worden genomen.

REGRESVORDERING: HOE ONTSTAAT EEN REGRESVORDERING?

De juridische aspecten zijn hier in de basis als volgt. Op het moment dat een vennootschap zich borg stelt voor de schulden van een verbonden lichaam is er nog geen sprake van een vordering. Immers, zolang alles goed gaat wikkelt de vennootschap haar eigen zaken af en wordt de borg niet ingeroepen. Wanneer echter de vennootschap in de problemen raakt en niet meer aan haar verplichtingen voldoet, kan de borg in beeld komen. Schuldeisers zullen uit hoofde van deze borgstelling aankloppen. Nadat de borg schulden die op naam stonden van de vennootschap heeft betaald, ontstaat er een zogenaamde regresvordering. De borg krijgt namelijk een vordering op de vennootschap omdat hij voor haar schulden heeft voldaan.

Vaak wordt deze regresvordering uiteindelijk niet geïnd. Immers, de vennootschap was al niet in staat haar schuldeisers te voldoen waarna de borg is ingeroepen. Het komt weinig voor dat de vennootschap in de toekomst wel weer voldoende solvabel raakt en uiteindelijk de regresvordering voldoet. Een regresvordering op zich is nimmer onzakelijk. Zij vloeit immers voort uit het feit dat de borg schulden voor de vennootschap heeft betaald en kent zodoende geen onzakelijke voorwaarden. De regresvordering is het resultaat van een juridische afspraak. Wanneer echter de borgstelling op onzakelijke gronden tot stand is gekomen, kan de regresvordering die hieruit voortvloeit wel als onzakelijk worden aangemerkt. En daarmee krijgt deze vordering dezelfde fiscale kwalificatie als een reguliere vordering die op grond van de leningsvoorwaarden als onzakelijk is aangemerkt. Met als gevolg dat het verlies hierop niet direct fiscaal in aanmerking mag worden genomen, maar enkel het opgeofferde bedrag voor de deelneming verhoogt.

ALTIJD EEN FISCAAL ZAKELIJKE REGRESVORDERING?

Wanneer een BV op grond van een wettelijke aansprakelijkheid schulden voor een andere BV moet voldoen ontstaat er ook een regresvordering. Deze vordering kan echter nooit als onzakelijk worden aangemerkt, omdat deze aansprakelijkheid voortvloeit uit de wet. Deze is zodoende niet op onzakelijke gronden tot stand gekomen. Bekende vormen van wettelijke aansprakelijkheid in de fiscale wereld zijn die voor belastingschulden opgenomen in de Invorderingswet. Denk hierbij aan een fiscale eenheid omzetbelasting, waarbij iedere entiteit hoofdelijk aansprakelijk is voor de door de totale fiscale eenheid verschuldigde btw.

GROEPSFINANCIERING EEN FISCAAL PROBLEEM?

De combinatie ‘groepsfinancieringen’ en ‘borgstellingen’ levert fiscaal vaak problemen op. Heel simpel gezegd: als een BV zich borg heeft gesteld voor schulden van een groepsmaatschappij, dan moet worden beoordeeld of zij dit heeft gedaan in het kader van haar belang en onderneming. Is dit het geval, dan is er géén sprake van een onzakelijke borgstelling en als gevolg daarvan ook niet van een onzakelijke regresvordering. Heeft de entiteit de aansprakelijkheid echter buiten het kader van haar onderneming op zich genomen, dan kan onzakelijkheid spelen. Hoe moet u dit zien? De Hoge Raad heeft in de zogenaamde ‘mei-arresten’ uit 2019 bepaald dat hierbij in principe louter moet worden gekeken naar de vennootschap en haar onderneming. Bij de aanvaarding van de aansprakelijkheid mag de vennootschap niet (ook) de belangen van met haar verbonden vennootschap hebben gediend. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer alle concernvennootschappen zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor een bankfinanciering. Ondanks het feit dat deze financiering ook gedeeltelijk ten goede komt aan de vennootschap, wordt de borgstelling in een dergelijke situatie snel als onzakelijk beschouwd. En daarmee een toekomstige regresvordering. Let wel, uitzonderingen kunnen gelden. Zie voor een gedetailleerde behandeling van de mei arrest van de Hoge Raad de Cervus blog die destijds hierover verscheen. Deze blog is te vinden via deze link. Deze mei-arresten gaven ook meer duiding aan (bijvoorbeeld) het Paraplukredietarrest uit 2013.

TIJDSDUUR VAN DE BORGSTELLING. ONEINDIG IN TIJD?

Later (na de mei-arresten) heeft een Rechtbank nog eens bepaald dat een borgstelling die onbepaald is wat betreft de duur en ook omvat toekomstige schulden eigenlijk per definitie onzakelijk is. De redenering is dat een onafhankelijke derde hiervoor nooit borg wil staan. Zelfs niet tegen een zeer hoge borgstellingsvergoeding. Bij een dergelijke borgstelling altijd onzakelijk en zult u rekening moeten houden met het feit dat een mogelijke regresvordering nooit door de fiscus voor afwaardering zal worden geaccepteerd.

WEL EEN ZAKELIJKE VERGOEDING?

Ontvangt de borg voor de borgstelling wel een zakelijke vergoeding, dan is er sprake van een zakelijke borgstelling. De vergoeding compenseert dan het aan de borgstelling verbonden risico waarmee de vennootschap weer in haar eigen voordeel handelt en niet in dat van bijvoorbeeld concernvennootschappen. Het bepalen van een zakelijke vergoeding is in de praktijk niet eenvoudig. Vandaar ook dat de Belastingdienst hierin enige soepelheid zal moeten betrachten. In de praktijk wordt vaak rekening gehouden met een provisie van 1 à 1,5 procent. Dit kan echter van geval tot geval verschillend zijn. De gegoedheid van de entiteit waarvoor men borgstaat, speelt natuurlijk een belangrijke rol.

ADVIES VAN CERVUS

In deze blog hebben wij de basisbeginselen uiteengezet. Hopelijk is voor de lezer duidelijk dat de fiscale aspecten rondom borgstellingen altijd maatwerk betreft. Het goed inregelen van borgstellingen bij financieringen die uw onderneming aantrekt, kan grote problemen voorkomen. Vraag daarom op tijd advies aan. Cervus kan behulpzaam zijn.

Cervus Tax, mei 2023
Jan Pieter van Eck
+31 (0)6 2616 4880
jpvaneck@cervustax.nl