Cervus Tax adviseert veel rondom management participaties en ook in de private equity sector. Een veel voorkomend vraagstuk is dan wat de gevolgen voor de loonbelasting zijn van een bepaalde equity-gerelateerde afspraak met een manager. Een belangrijk arrest van de Hoge Raad van alweer enige tijd terug is zeer belangrijk hier. Dit arrest wordt in de gesprekken met de Belastingdienst vaak aangehaald. En niet alleen in zaken die vrijwel vergelijkbaar zijn met de berechte casus, maar eigenlijk in alle gevallen waarin er een (aanzienlijke) envy speelt. Daarom is het de mening van Cervus Tax verstandig hierover een blog online te zetten. Het gaat hier om het arrest van de Hoge Raad, van 29 mei 2020, zaaknummer 18/02266, ECLI:NL:HR:2020:970 (klink de link voor het arrest). Omdat dit een zogenaamde ’81-RO-zaak’ is, is minstens net zo belangrijk de inhoud van het Hof-arrest wat ten grondslag lag aan dit arrest van de Hoge Raad. Dit is de gecombineerde zaak de van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, van 17 april 2018, zaaknummers 17/00343 en 17/00397, ECLI:NL:GHARL:2018:3620 (klink de link voor het arrest). In deze zaak oordeelt het gerechtshof dat de verkrijging van een aandelenbelang met een ‘envy factor’ (deels) altijd moet worden aangemerkt als belastbaar loon.

Feiten en Omstandigheden
Omdat de Hoge Raad de zaak afdeed via artikel 81 RO, kunnen we vooral stilstaan bij de zaak van het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden. Wat was hier nu het geval?

Een private equity fonds heeft via een overnameholding alle aandelen in een targetvennootschap verkregen van een derde partij voor een bedrag van (afgerond) EUR 24.500.000. De overname werd voor EUR 13.200.000 gefinancierd met een banklening en voor EUR 11.300.000 met eigenvermogen. Het eigen vermogen bestond uit 10.000 gewone aandelen waarop EUR 10 per aandeel werd gestort en uit 112.210 (8%) preferente aandelen van EUR 100 per aandeel. Kortom, het preferente aandelenkapitaal bedroeg EUR 11.221.000 en het gewone aandelenkapitaal bedroeg EUR 100.000 (verhouding 1:112).

Het management van de targetvennootschap kreeg de mogelijkheid te participeren in het aandelenkapitaal. Later is met een van de managers overeengekomen dat hij 450 certificaten van de gewone aandelen (“Certificaten”) in de overnameholding zou kopen voor EUR 10 per stuk en 1.210 preferente aandelen voor EUR 100 per stuk. Deze investering leidde tot een aanzienlijke envy voor de manager in vergelijking met de investering door het Fonds zelf.

Vervolgens heeft een andere manager uit het managementteam zijn Certificaten verkocht voor een prijs van EUR 2.277 per Certificaat. De aandelen in de targetvennootschap zijn enige tijd later verkocht aan een Amerikaanse partij voor EUR 520.000.000 (aanzienlijk meer dus).

Geschil voor de rechter
De inspecteur stelt dat de Certificaten op het moment van verkrijging aanzienlijk meer waard waren dan de betaalde EUR 10 per Certificaat. Als gevolg daarvan had de waarde van de preferente aandelen lager moeten worden vastgesteld (disagio) aangezien hierop slechts een winstuitkering van 8% werd uitbetaald, ondanks dat deze aandelen voor het overgrote deel in de bufferfunctie van het eigen vermogen voorzagen.

Door de (wan)verhouding tussen gewone en het preferente aandelenkapitaal – tot uitdrukking komend in de envy factor – en door de financiering met een lening, ontstond een zeer aanzienlijke hefboomwerking die tot gevolg had dat een groot gedeelte van de voorziene winsten ten gunste kwam aan de Manager.

Het verschil tussen de betaalde prijs voor de Certificaten en de waarde hiervan in het economisch verkeer vormt, aldus de inspecteur, een belastbare bevoordeling uit dienstbetrekking voor de Manager. De Manager betoogt daarentegen dat per definitie een zakelijke prijs is betaald aangezien de aandelen zijn verkregen van een derde partij en de EUR 10 per Certificaat dezelfde prijs is die het Fonds ook per gewoonaandeel heeft betaald.

Uitspraak gerechtshof
Het Hof oordeelt dat de inspecteur aannemelijk maakte dat de waarde van de Certificaten hoger was dan het door de Manager betaalde bedrag van de nominale waarde van EUR 10 per Certificaat. Het Hof stelt daarbij dat het algemeen bekend is dat deelname in het aandelenkapitaal door het management als zeer profijtelijk wordt gezien en ook als beloningsinstrument wordt gehanteerd. Niet voor niets wordt vaak gesproken in termen als Sweet Equity en Envy. Voor de waardering van de gewone aandelen worden de toekomstige resultaten die het gevolg zijn van in gang gezette ontwikkelingen meegenomen.

Opmerkingen Cervus Tax
Gezien de samenloop van omstandigheden, is dit naar onze mening géén vreemde rechtspraak. Dat een envy-factor in beginsel loon kan zijn, lijkt ons juist. Het is echter wel de kunst bij gesprekken met de Belastingdienst over management participatie ook de relativiteit van dit arrest onder het voetlicht te brengen. Dat gebeurt vaak aan de hand van waarderingen. En in dat kader is van belang dat de nuance ook al in deze rechtspraak zelf zit opgesloten. De waardering van de gewone aandelen door het Hof is eigenlijk relatief laag. Het Hof komt tot die conclusie op grond van het voorzichtigheidsbeginsel.

Bent u bezig met management participatie? Graag helpen wij bij Cervus Tax u hiermee verder.

Cervus Tax, mei 2025

Jan Pieter van Eck
+31 (0)6 4616 2880
jpvaneck@cervustax.nl

Maarten Jan Brouwer
+31 (0)6 1493 2773
mjbrouwer@cervustax.nl