Al vaker berichtten wij over belangrijke arresten van de Hoge Raad voor de vastgoedpraktijk, onder meer via LinkedIn. Najaar 2021 heeft onze Hoge Raad weer een serie met elkaar samenhangende arresten gewezen over het begrip ‘materiële onderneming’ bij de exploitatie van een vastgoedportefeuille. Voor ons fiscalisten is dit een zéér relevante vraag omdat het antwoord op de vraag of er wel-of-niet een materiële onderneming wordt gedreven (zeer) grote verschillen in fiscale behandeling kan opleveren. De Hoge Raad gaf – anders dan gehoopt – in september opnieuw geen harde richtsnoeren voor de praktijk inzake de toepassing van het ondernemingsbegrip bij de exploitatie van vastgoed. Aan de vele discussies die in de praktijk worden gevoerd, komt voorlopig dus geen einde. En ook bij Cervus krijgen wij veel adviesvragen van onze cliënten over deze materie. Reden om deze factsheet online te zetten.

RELEVANT VOOR NATIONALE EN INTERNATIONALE INVESTERINGEN IN VASTGOEDPORTEFEUILLES (WAARONDER VASTGOEDFONDSEN)

In puur binnenlandse zaken speelt deze kwestie bijvoorbeeld bij kwalificatievraagstukken in de inkomstenbelasting (vastgoedbezit in Box 1 en Box 3?), bij verenigingen en/of stichtingen (wel of niet Vpb-plicht via het drijven van een onderneming), bij fiscale beleggingsinstellingen (FBI’s), in de overdrachtsbelasting (wel of géén vrijstelling) en bijvoorbeeld bij bedrijfsopvolgingskwesties. In internationale kwesties, zoals bij buitenlandse investeerders in Nederlands vastgoed, speelt dit vraagstuk onder meer rondom de antimisbruikbepalingen in de Wet op de vennootschapsbelasting (bijvoorbeeld artikel 17 Wet Vpb) en de inhoudingsvrijstelling voor de Wet op de dividendbelasting (artikel 4 Wet Div bel). En dit laatste kan dan met name spelen bij vastgoedfondsen (noot: zie voor onze factsheet over het opzetten van een vastgoedfonds, deze factsheet). Kortom: bij zéér veel fiscale vraagstukken.

DE CASUS VAN DE ARRESTEN IN SEPTEMBER: VASTGOED BV STELDE EEN MATERIËLE VASTGOEDONDERNEMING TE DRIJVEN

In de arresten van september werd al het vastgoed gehouden door een BV (hierna: Vastgoed BV). Centraal stond de vraag of zij van faciliteiten in de wet gebruik kon maken waarbij het noodzakelijk was dat zij een ‘materiële onderneming’ dreef met haar vastgoedportefeuille. De Hoge Raad oordeelde dat Vastgoed BV géén onderneming dreef. En dat terwijl zij toch een aanzienlijk vastgoedbezit had dat vrij veel ‘aandacht’ nodig had naar haar aard (garageboxen). Bovendien verrichte de belanghebbende in deze casus vrijwel al deze werkzaamheden zelf. De Vastgoed BV verhuurde circa 1.100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten. Vastgoed BV kocht daarnaast regelmatig garageboxen die zij in voorkomende gevallen na het verrichten van renovatie- en revitalisatiewerkzaamheden voor een hogere prijs verhuurt dan de vorige eigenaar/verhuurder.

HET OORDEEL VAN HET GERECHTSHOF: GÉÉN VASTGOEDONDERNEMING

Voordat de zaak bij de Hoge Raad kwam, werd deze zaak behandeld door de feitenrechters. In zaken als deze is het zéér belangrijk om de feiten goed, duidelijk en stellig voor het voetlicht te krijgen bij de rechters. Het Gerechtshof oordeelde dat Vastgoed BV géén materiële onderneming dreef. Zij oordeelde – samengevat – dat niet aannemelijk is dat de aard en omvang van de werkzaamheden van Vastgoed BV meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Daarbij is door het Gerechtshof meegenomen dat die werkzaamheden veel tijd in beslag nemen. De organisatie en de werkzaamheden, waaronder het voeren van een actief huurdersbeleid, zijn gebruikelijk bij het beheer van een grote vastgoedbeleggingsportefeuille aldus het Gerechtshof. Verder achtte het Gerechtshof niet bewezen dat voldaan was aan de zogenaamde ‘rendement-plus-eis’. In een andere, vrij recente zaak, kon deze rendement-plus-eis overigens wel aangetoond worden. Zie hiervoor het lezenswaardige arrest van het Gerechtshof Amsterdam vindplaats.

IN CASSATIE BIJ DE HOGE RAAD – WEL EEN MATERIËLE VASTGOEDONDERNEMING?

Vastgoed BV ging in cassatie. Bij de Hoge Raad is altijd alleen in geschil of het recht is geschonden. Over de feiten kan voor de Hoge Raad niet gediscussieerd worden. De Hoge Raad oordeelt dat voor de vraag of de werkzaamheden naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan, alle werkzaamheden in de beoordeling moeten worden betrokken. Het gaat dus niet om een afzonderlijke beoordeling van specifieke activiteiten die door het hof wel zijn meegewogen. Dit is wel een opvallende overweging, omdat het – in eerste oogopslag – niet geheel in lijn is met eerdere jurisprudentie waaronder die van de Hoge Raad zelf (vergelijk onder meer HR 18 juni 2021, nr. 20/01487 en HR 2 juni 2017, nr. 16/04575 de laatste via artikel 81 Wet RO). Een tegenvaller voor Vastgoed BV!

LESSEN EN GEVOLGEN VOOR DE PRAKTIJK

Deze arresten hebben naar onze mening niet bijgedragen aan een verduidelijking op dit vlak. Naar onze mening is de belangrijkste les dat echt elke casus echt op eigen merites beoordeeld zal moeten worden. Er kwamen opnieuw géén rechtlijnige, eenduidige richtsnoeren vanuit de Hoge Raad. Wat opvalt is dat de ‘rendement-plus-eis’ nogal doorslaggevend lijkt te zijn. Die benadering lijkt enigszins kort door de bocht. Naar onze mening kan bij een laag rendement niet zonder meer gezegd worden dat geen sprake zou zijn van een materiële onderneming. De betreffende onderneming kan bijvoorbeeld in een moeilijke markt zitten, simpelweg arbeidsintensief zijn of in zwaar weer verwerken. En bovendien is natuurlijk ook zéér relevant op welk moment en tijd men de berekeningen maakt (is er wellicht een dip in de markt; speelde het adagium ‘kosten gaan voor de baat uit’?). Ook bij laag rendement kan er naar onze mening wel degelijk sprake zijn van een onderneming. Naar ons idee moet juist als blijkt dat er een laag rendement is, goed worden gekeken of niettemin sprake is van een materiële onderneming bijvoorbeeld via arbeidsinspanningen die men juist niet ziet bij beleggers. Opvallend in deze jurisprudentie uit september is overigens ook dat het voeren van een actief huurdersbeleid in principe steeds zou kunnen kwalificeren als ‘normaal vermogensbeheer’.

AFSLUTING EN OVERWEGINGEN VAN CERVUS

De belangrijke les wat ons betreft is dus dat bij vastgoedexploitatie elke situatie opnieuw individueel beoordeeld zal moeten worden. De stroom aan jurisprudentie is de afgelopen jaren dan wel sterk groeiende, de voorlopige tussenstand is wat ons betreft dat er nog steeds géén harde of duidelijke grenzen zijn aan te wijzen.

Amsterdam/Zwolle, maart 2022

Cervus Tax Lawyers

Jan Pieter van Eck
jpvaneck@cervustax.nl