ACTUEEL: DELIVEROO EN UBER; LEIDEN TECHNOLOGISCH SUPERIEURE OPLOSSINGEN TOT EEN (VERPLICHTE) ARBEIDSOVEREENKOMST?

Dit voorjaar waren er verschillende opvallende gerechtelijke uitspraken in het nieuws. In Nederland sprak het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2021:392) zich in hoger beroep uit in een Deliveroo-zaak en in het Verenigd Koninkrijk sprak de Supreme Court zich uit over de Uber-zaak. In Frankrijk (Uber, Arrêt n°374) en Spanje (Glovo-zaak, ECLI:ES:TS:2020:2924) zijn ook vergelijkbare gerechtelijke uitspraken geweest. In al deze gevallen kwamen de rechters tot de conclusie dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. In alle zaken zijn paralellen te zien, maar ook verschillen. Als specialisten in het Nederlands fiscaal recht, behandelt Cervus in deze factsheet alleen de Deliveroo-zaak.

INLEIDING

Vooraf past daarbij de opmerking dat de Deliveroo-zaak géén fiscale procedure betreft, maar een civiel juridische. Meer in het bijzonder het arbeidsrecht. Toch is deze zaak ook (zeer) van belang in het fiscale recht. Dit omdat de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ ook in de fiscale wetgeving van belang is (denk aan loonbelastingen en premies werknemersverzekeringen). De toetsingscriteria zijn ook vrijwel gelijk.

Bij Cervus staan wij diverse bedrijven bij met hun vraagstukken rondom personeel, personeelsbeleid en de flexibilisering van het arbeidspotentieel van ondernemingen. Hier is zéér veel beweging de afgelopen jaren. Denk aan het ‘falen’ van de Wet DBA, het nu bestaande ‘handhavingsmoratorium‘, de geconsulteerde, maar afgekeurde voorstellen die werden aangekondigd als opvolgers van de Wet DBA, de WAB, de razendsnelle maatschappelijke ontwikkeling van ‘apps’ die vraag en aanbod op de arbeidsmarkt aan elkaar knopen, het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020 (hierover later meer), de recent gepubliceerde pilot webmodule, et cetera.

ANALYSE DOOR CERVUS EN BELANG VOOR DE PRAKTIJK

Deliveroo verloor de procedure zoals de meeste mensen inmiddels wel weten. De bezorgers zijn bij haar in dienstbetrekking. Zij heeft ook cassatie aangetekend. Wij menen dat de Deliveroo-zaak zéér relevant is voor de praktijk. Hiervoor zijn veel redenen te noemen, waaronder (maar niet uitsluitend):

1. Omdat hier slimme technologie in apps wordt gebruikt in onze geflexibiliseerde arbeidsmarkt. Een ontwikkeling die alleen maar zal toenemen. Het arrest geeft goed inzicht op de juridisch/fiscale gevolgen van het werken met moderne technieken zoals algoritmen bij het vormgeven van werkverhoudingen. Dit arrest laat echter zien dat er grenzen zijn aan de ‘extra vrijheid’ die deze tools lijken te hebben gecreëerd. Tevens aan de vrijheid die partijen gezamenlijk in deze menen of leken te hebben.
2. Omdat de zaak in de pers op de voet wordt gevolgd, beleidsbepalers – waaronder Ministeries – volgen de zaak eveneens op de voet. Het arrest laat overigens ook zien hoezeer de arbeidsmarkt geboden is bij evenwichtige moderne(re) wetgeving. De ontwikkelingen in techniek wacht niet.
3. Omdat het de eerste keer ná het Hoge Raad arrest van 6 november 2020 is, dat een rechter de door de Hoge Raad voorgeschreven meer holistische benadering toepaste. Voor partijen als Deliveroo in deze zaak, is / was het daarmee – naar de mening van Cervus – schier onmogelijk geworden te betogen dat er géén dienstbetrekking bestaat. Immers, een holistische benadering impliceert dat alle feiten en omstandigheden bij elkaar en als geheel worden gewogen, leidend in een geval als dit tot een ‘ja’ of ‘nee’ ten aanzien van de vraag of er een dienstbetrekking is.
4. Enkele dagen vóór het wijzen van dit arrest (op 10 februari 2021) heeft het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een brief aan de Kamer gestuurd naar aanleiding van het Hoge Raad arrest van 6 november 2020 (brief van minister van SZW van 10 februari 2021, nr. 2021-0000028131). In feite nam het Ministerie een voorschot op dit arrest. Uit deze brief blijkt (onder meer) dat het Ministerie overweegt een rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst te introduceren bij ‘platformwerkers’. Die visie sluit naadloos aan op de overwegingen van het Hof in deze zaak. De vraag is uiteraard, wat vervolgens platformbedrijven zullen blijken te zijn. Het is nu afwachten waar de regering mee zal komen.
5. Omdat we in Nederland nu in fiscale zin in een handhavingsmoratorium zitten, hetgeen het voor marktpartijen er niet makkelijk op maakt. Hoe weten zij bijvoorbeeld zeker dat zij nimmer als ‘kwaadwillend’ worden bestempeld door de Belastingdienst?
6. Dat FNV hier de partij is, die tegen Deliveroo is gaan procederen, en volgens de rechter FNV dat recht ook heeft. Dit gegeven is voor ons fiscalisten zeker interessant, gekoppeld aan het punt zoals hiervoor gemeld (beleidsmatig handhavingsmoratorium).
7. Omdat de Belastingdienst heeft aangekondigd sectorgewijs te gaan controleren, bijvoorbeeld in de zorg.
8. Dit arrest van het Hof is naar onze mening wat betreft de feiten en juridische analyse ervan goed onderbouwd. De vraag is dus of de Hoge Raad überhaupt – zeker gezien haar recente arrest van 6 november 2020 – aan cassatie zou kunnen toekomen. Daarmee is naar de mening van Cervus ‘de bal op de stip’ gelegd voor de Hoge Raad om deze af te doen met een zogenaamde ’81 RO’.
9. Opvallend is ook dat twee kwesties in deze zaak worden behandeld, die vaak onbesproken of – althans naar de mening van Cervus – onderbelicht blijven. Te weten (i) het fiscale ondernemerschap van de werker en (ii) de vraag rondom de kernactiviteit. Het Hof benoemt dat iemand niet direct als werknemer kwalificeert als iemand (fiscaal gezien) niet als ondernemer kwalificeert. Ook is wel benoemd dat het uitoefenen van een kernactiviteit kán duiden op een gezagsverhouding, maar dit niet per definitie inhoudt. Dit is overigens in lijn met oude jurisprudentie.

Bij Cervus hebben wij ruime ervaring met vraagstukken rondom flexibilisering van arbeid, platformbedrijven en de bijzonderheden die dit meebrengt op fiscaal terrein. Vanzelfsprekend zijn wij bereid uw organisatie te assisteren bij de fiscale aspecten die daarbij komen kijken.

Amsterdam/Zwolle, april 2021

Cervus Belastingadvies B.V.
mr. J.P. van Eck    tel: +31 (0)6 2616 4880
mr. M.J. Brouwer  tel: +31 (0)6 1493 2773

Vanwege het belang van de zaak, in het bijzonder de feitelijke beoordeling door het Hof en de weging door het Hof van de verschillende aspecten van de zaak, staat Cervus hieronder stil bij een aantal opvallende feiten en rechtsoverwegingen uit het arrest van het Hof.

OPVALLENDE FEITEN & RECHTSOVERWEGINGEN:

1. Deliveroo – extern zichtbaar als maaltijdbezorger – profileert zichzelf voor de rechter als ‘softwarebedrijf’ in deze rechtszaak. Een opvallend gegeven, als men bijvoorbeeld de website van Deliveroo bezoekt.
2. De FNV is gaan procederen, de Belastingdienst – voor zover bekend – nog niet.
3. De overwegingen van de rechters zijn holistisch van aard. Dit door een uitgebreide feitelijke vaststelling van de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen.
4. Deliveroo is zelf bezorger van de maaltijden, en eigenaar van de software die dit proces stroomlijnt c.q. efficiënter inricht.
5. Deliveroo maakt bij de toedeling van de bezorging van maaltijden gebruik van een algoritme, genaamd ‘Frank’ (hierna: Frank). Deze biedt een bezorging aan, aan de partij die deze (waarschijnlijk) het best kan uitvoeren.
6. De bezorgers konden intekenen voor diensten in de app. Hierbij kregen bezorgers ‘ratings’ op basis van hun beschikbaarheid en andere ratings. Het Hof leidt vervolgens af dat – de facto – de populaire en aantrekkelijke diensten (op de drukste tijdstippen met de minste wachttijden) door het reserveringssysteem vaak al waren ‘vergeven’ en dat het ‘op het moment zelf’ intekenen daarmee vooral zag op de minder populaire tijdstippen. Kantoorrechter – en nu ook het Hof naar wij begrijpen – heeft uit dit systeem afgeleid dat Deliveroo invloed uitoefende op de wijze waarop de bezorgers hun werkzaamheden verrichten. Deliveroo heeft daarop haar systemen aangepast.
7. Juridisch is relevant of aan de hand van de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen kan worden geconcludeerd dat aan de elementen ‘arbeid’, ‘loon’, ‘in dienst’ en ‘gedurende zekere tijd’ is voldaan.
8. Dat arbeid wordt verricht, staat niet ter discussie. Wel verschillen partijen van mening over de (contractuele dan wel feitelijke) vrijheid die bezorgers hebben, om een opdracht al dan niet te aanvaarden. Ook staat ter discussie welke rol deze arbeid in de organisatie van Deliveroo speelt: betreft dit kernarbeid voor de bedrijfsvoering of niet (volgens vaste jurisprudentie een relevant gegeven bij de beoordeling).
9. Ten aanzien van de vraag of er sprake is van ‘kernarbeid’, stelt Deliveroo dat het al dan niet vormen van kernarbeid ook niet relevant is voor de kwalificatievraag.
10. Vrije vervangbaarheid: deze is contractueel wel opgenomen. Zulks met de gebruikelijke voorwaarden. In de praktijk wordt hier ook gebruik van gemaakt door bezorgers, zij het vrij gelimiteerd. Uiteindelijk overweegt het Hof dat in deze wel sprake is van een situatie dat een bezorger zich bij gelegenheid kan laten vervangen, maar dat niet gebleken is dat zich de situatie voordoet dat een bezorger zich permanent door iemand anders, zonder dat dit door Deliveroo is geaccepteerd, laat vervangen. De vervangingsmogelijkheid die bezorgers hier hebben sluit het bestaan van een arbeidsovereenkomst volgens het Hof dan ook niet uit. Dit aangezien ook binnen een arbeidsovereenkomst de mogelijkheid bestaat dat de werknemer zich met toestemming van de werkgever laat vervangen.
11. Deliveroo heeft erop gewezen dat de bezorgers vrij staat voor een concurrerende onderneming te werken. Het Hof is van oordeel dat deze omstandigheid, zeker nu ruim tweederde van de bezorgers bij Deliveroo hobbymatig werkt en aldus minder verdient dan 40% van het reguliere minimumloon, geen omstandigheid is die van groot belang is voor de aan- dan wel afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Het Hof overweegt, dat dat gegeven niet zonder meer betekent dat er géén dienstbetrekking kan zijn.
12. Ten aanzien van loon: eigenlijk is de rechter hier heel kort. Er wordt loon betaald door Deliveroo, waarmee de zaak voor het Hof afgedaan is. Verder overweegt het Hof nog wel het volgende. De app van Deliveroo bevat diverse (administratieve) ‘gemaks-mogelijkheden’ voor de bezorgers, waardoor het geheel daarmee lijkt op de gang van zaken bij een arbeidsovereenkomst. In elk geval meer, dan op een situatie waarbij de opdrachtnemer zelf factureert.
13. Ten aanzien van het loon is verder vermeld dat de hoogte ervan eenzijdig door Deliveroo wordt vastgesteld (en veranderd) en dat de bezorgers daarop feitelijk (ondanks een aantal bijzonderheden in de app) geen invloed kunnen uitoefenen, en dat zulks meer past bij de rechten en verplichtingen zoals behorend bij een arbeidsovereenkomst, dan bij een opdrachtovereenkomst. Deliveroo noemde dat de marktwerking, maar het Hof ging daar niet in mee.
14. Ten aanzien van gezag, werd door Deliveroo betoogd dat de grote mate van vrijheid (werktijden, te volgen route etc.) impliceert dat er géén gezag is. Door FNV werd dit bestreden, omdat – bijvoorbeeld ten aanzien van de te kiezen route – feitelijk geen vrijheid is omdat het lage tarief de bezorgers dwingt de kortste route te nemen. Ook oefent het feit dat ‘Frank’ via GPRS continu de bezorger in de gaten houdt en volgt, een zekere mate van druk uit op de bezorger. Dit impliceert een zekere mate van een gezagsrelatie van Deliveroo over de bezorger. Evenzo het feit dat de klant, die zit te wachten, ook via GPRS de bezorger kan volgen. In dit kader is ook het eenzijdig door Deliveroo vastgestelde betaalmodel genoemd als een indicatie van gezag. Verder woog het Hof mee dat de bezorgers naar uiterlijke kenmerken voor zowel de restaurants als de klanten (denk in dit kader aan: outfit, gear, tas, app en klachtensysteem) de uitstraling als onderdeel van Deliveroo hebben. Ook dat woog mee bij de beoordeling of er sprake van een gezagsrelatie is.
15. Ten aanzien van het element gezag, wordt ook het volgende overwogen. Het is Deliveroo die de inhoud van de contracten en de wijze waarop de werkzaamheden worden georganiseerd steeds eenzijdig wijzigt. Dit duidt erop dat Deliveroo gezag uitoefent over de bezorgers.
16. Over het wel of niet zijn van ‘kernarbeid’ wat de bezorgers doen, wordt in deze zaak ook het een en ander besproken. Het Hof oordeelt dat naar haar mening uit de liggende jurisprudentie (o.a. Centrale Raad van Beroep is en Hoge Raad, 17 november 1978 (NJ 1979, 140, ponstypiste) wel zeker is af te leiden dat het verrichten van gewone bedrijfsarbeid (‘kernarbeid’) kan duiden op een gezagsverhouding. Die veronderstelling wordt gevoed door de omstandigheid dat een bedrijf een grote mate van kennis heeft van de bedrijfseigen arbeid, en dus in staat is te doen aanzien (eerder) aanwijzingen te geven en gezag uit te oefenen, terwijl dat ten aanzien van incidentele werkzaamheden niet het gevoel hoeft te zijn.
17. Opvallend is dat, dat Deliveroo betwist dat het bezorgen van maaltijden voor haar een kernactiviteit betreft. Zij stelt dat zij een IT-bedrijf is, en het bezorgen van maaltijden daarbij slechts van ondergeschikte betekenis is. Deze stelling van Deliveroo gaat het Hof te ver.
18. Opvallend is ook dat het Hof ingaat op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW (drie maanden, tenminste 20 uur per maand levert een rechtsvermoeden dienstbetrekking op). Nu Deliveroo over (zeer) gedetailleerde informatie en gegevens beschikt voor haar bezorgers, stelt het Hof dat op Deliveroo een zware bewijslast rust om te ontkrachten dat hiervan sprake is. Opvallend is ook dat het Hof meent dat toepassing van het rechtsvermoeden in collectieve acties ook kan.
19. Het Hof staat nog specifiek stil bij het eerdergenoemde recente Hoge Raad arrest (X/Gemeente Amsterdam, 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746). In dat kader benoemt het Hof dat Deliveroo voor haar bezorgers een verzekering heeft afgesloten en betaald die lijkt op die voor werknemers (ongeval, schade, beperkte doorbetaling bij ongeval). Verder blijkt feitelijk dat een hoger uurloon dan (ongeveer) € 11,00 tot € 13,00 per uur niet kan worden verdiend. Zo’n beloning is volgens het Hof ontoereikend om als zelfstandige zelf dergelijke verzekeringen af te sluiten. Genoemd arrest van de Hoge Raad maakt volgens het Hof ook duidelijk dat het standpunt van Deliveroo (dat een groot aantal voor haar bezorgers de voorkeur geeft aan een opdrachtovereenkomst boven een arbeidsovereenkomst) in het geheel niet van belang is.
20. Conclusie van het Hof. Het Hof bouwt haar conclusie als volgt op. Alle omstandigheden bij elkaar genomen constateert zij dat slechts de aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid een omstandigheid is die eerder wijst op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Alle overige elementen, wijzen meer op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst dan op de afwezigheid daarvan. De aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid is bovendien niet onverenigbaar met de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst. Daarmee geeft het Hof FVN gelijk. Het Hof concludeert tot een dienstbetrekking.